摘 要：未遂犯之能与不能的“二分法”是我国刑法理论之通说，且认为不能犯未遂具有可罚性。严格地说，不能犯当作广义与狭义的区分，即可罚的不能犯与不可罚的不能犯之区别。二者界分的关键，在于对未遂犯与不可罚不能犯之行为危险的判断。对此，学界争论较为激烈，学说派别林立，但比较而言，采兼顾行为时一般人标准与行为人特别认识之事实的“具体危险说”判断立场是可取的。
关键词：不能未遂犯；可罚性；危险性
中图分类号： D914.1 文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）02004308
不能未遂犯，又称不能犯未遂，我国刑法理论通说认为其是指“犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使用的工具的性质或者所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞的情况”。[1]而且作为与能犯未遂相对的一种未遂类型，不能未遂犯具有可罚性。对此通说，学界长期以来，鲜有质疑之论者，但随着学者们对国外尤其是德日不能犯理论追本溯源式的深入研究，批判、质疑通说的论者逐日增多。面对批判，通说之地位岌岌可危，这于刑法学派论争之形成，当不无益处；但细究批判者的理论与理由，亦未必充分。因此，笔者在本文中将对不能未遂犯论争的理论予以系统阐述，在探讨论争之本质分歧的基础上，对不能未遂犯进行再思考。
一、思考的原点：不能未遂犯之争
在展开论述之前，先厘清不能犯与未遂犯之间的关系。依前文之通说，可罚的不能犯为未遂犯的一种类型，但问题是不可罚的不能犯或者不能犯与未遂犯是何种关系？实际上，“在我国传统理论中并不存在‘不可罚的不能犯’概念”[2]，而观各国刑法理论，对不能犯的认识亦有不同，比如在日本刑法理论中，“不能犯与未遂犯相对，而不是未遂犯的一种”[3]；但是在德国，凡行为的实行不可能发生结果的情况都称为不能犯，属于未遂犯的一种，其不仅成立犯罪，而且应受刑罚处罚。[4]然而，迷信犯在德国刑法中却被作为不能犯的例外而不予处罚。[3]因此，不能犯与未遂犯之界定相当复杂。但综合我国刑法关于二者之关系认定的通说，笔者认为，不能犯应当有广义与狭义的区分。其中，前者包括可罚与不可罚的不能犯，后者则仅指不可罚的不能犯。由此可知，未遂犯与不能犯并非完全是包含与被包含的关系，所以笼统地界分未遂犯与不能犯并无实质意义，而问题的关键在于如何区分不能犯之可罚与不可罚，或者说，应当探讨以何种标准界定未遂犯与不可罚不能犯即笔者所言的狭义不能犯之区别。
众所周知，犯罪首先表现为行为，“但不是一般意义上的行为，而是具有社会危险性的行为”[5]，亦即行为须具有法益侵害性，否则，不可能构成犯罪，如迷信犯中，采用扎“小人”、念诅咒等方式“杀人”而不为刑法所评价，即为此类。但危害行为之“危害”并不必然体现在犯罪结果的发生，只要具有引起危害社会结果发生的可能性，便为对法益的侵害。而实质上，无论是未遂犯还是不能犯，其成立的前提之一即为犯罪未得逞，也就是说，未遂犯对法益的侵害不能以结果的出现而论。因此，行为是否具有导致犯罪结果的危险则毫无质疑地成为判断未遂犯构罪的核心。故而学者普遍认为，不能未遂犯之论争主要是围绕如何判断行为的危险而展开的。[3]由此，不能未遂犯的论争也就是危险判断方法的论争，其中综合行为之危险性判断的理论学说，主要有这样几种，详言之，如下：
（一）纯粹主观说
该说认为，行为人只要实施了体现犯罪意思的行为，成立未遂犯，而不问该行为是否具有刑法意义上的危险。但同时，该说主张迷信犯例外的不可罚。从纯粹主观说而论，持该说的论者在刑法的基本立场上无疑是站在主观主义的立场上的，但既然如此，迷信犯之行为因充分体现了行为人的主观恶意，若以行为人本人的认识判断危险的有无，迷信犯构成未遂犯的结果当是成立的，且应予处罚，但“该种学说，却将它作为不能犯，这表明纯粹主观说自身在某些问题上也是自相矛盾的。”[6]这也正是该学说被批判的主要原因。正是由于纯粹主观说在迷信犯之例外不罚的问题上，无法克服自我矛盾，加之其以主观主义刑法理论为基础，不当地扩大刑罚圈，容易导致主观归罪，以致于“其在国外处于穷途末路之势”[5]，但例外的是，在德国的判例中，其仍然是有力的学说。[7]
（二）抽象危险说
抽象危险说，也称主观危险说，它以行为人观念上的意思之危险为出发点，以行为当时行为人认识到的事实为基础，从客观角度来判断危险的有无。具体地说，这种从客观角度来判断危险有无的观点，是指行为人的行为是否具有危险，应以一般人的立场判断，如果按照行为人的主观意思，犯罪计划的继续实施，能发生危害结果的，则为未遂；否则，即为不能犯。[6]例如，“在出于杀人的目的而让他人喝肠胃药的场合，行为人误认为肠胃药是农药时，因为让人喝下农药的行为一般来说有发生结果的可能性，所以成立未遂犯；但是，如果误认为肠胃药可以杀人的话，则成立不能犯。”[8]严格意义上的抽象危险说是刑法主观主义的产物，其与纯粹主观说的相同之处，在于判断的资料都是行为人行为时的事实。但是，与纯粹主观说相比较，抽象危险说有如下可取之处：第一，抽象危险说从一般人的视角而非行为人自身的视角来判断危害结果发生的危险性，这在一定程度上，更趋向于客观主义；第二，以一般人的立场解释了纯粹主观说无法圆说的矛盾，即迷信犯的可罚性例外。因为在一般人看来，所谓迷信犯的犯罪计划是毫无科学依据的，根本没有危险性，所以，排除于可罚范围之外是正当的。
与纯粹主观说相比，抽象危险说就有可取之处，其对纯粹主观说的缺陷作了一些弥补，但由于这种学说在危险判断的基础上仅以行为人的认识或计划为内容，所以并没有走出主观主义的窠臼。[6]由此，抽象危险说在理论上受到了如下之批判：第一，抽象危险说扩大了未遂犯的处罚范围，使成立不能犯的范围变得过于狭窄；第二，抽象危险犯对危险的判断存在缺陷，背离客观主义。对于我国刑法理论关于不能未遂犯的通说，有论者认为，其“实质上也采取了抽象危险说”。但此是否妥当，笔者持保留观点。另外，亦有反对将通说归为抽象危险说的论者认为，如果将通说理解为抽象危险说，那么“只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯”，“因为根据抽象危险说，如果按照行为人的计划实施行为，一般人认为具有发生结果的危险性，那么就是未遂犯；否则为不能犯”[1]，而这种理解显然不是通说的立场。由此，将传统观点等同于抽象危险说是不当的。