【摘 要】违法建筑之上存在一系列的合法权益，其中占有是系列权益的核心。当事人对违法建筑的转让不能在所有权层面，但可以在违法建筑包含的合法权益层面产生效力，其中占有利益应当以交付为转让节点。但该种转移并不会治愈其上存在的权利瑕疵。而当违法建筑公法上的瑕疵被补正时，当时的占有人原始取得不动产所有权。
【关键词】违法建筑；占有；移转；交付；原始取得
违法建筑之上是否存在应受法律保护的权益，该种权益是否可以进一步流转，这一问题一直困扰着我国学术界与实务界。我们一方面寻求能够保障违法建筑物尽其用，充分发挥其经济利益的私法制度，一方面又被违法建筑在公法上明文规定的建造行为的违法性所束缚。实践中，由于违法建筑在转为合法建筑或依法拆除前存在较长的保有阶段，及其客观存在的使用价值和经济价值，违法建筑权属移转纠纷并不少见，甚至在某些地区出现了通过强制执行违法建筑来实现债权人债权的情况。因此，如何对违法建筑物尽其用也成为我们在处理违法建筑相关问题时不可忽视的重要环节。对于违法建筑上民事权益的探讨更应当推进到该种权益移转的可能性及规则上。
一、流转的前提——违法建筑的财产性质和权益定性
在进一步探讨该种民事权益的权能时，笔者认为，应当首先明确违法建筑作为不动产所存在的合法权益。这一问题也必然影响违法建筑的权益及其处分时应当适用的规则，更是进一步探讨违法建筑移转或强制执行可行性的基础。
关于违法建筑上权益的性质，目前主要的争论在于该种民事权益是不动产所有权还是占有。笔者认为，这两种理论都认为相比于合法建筑所拥有的完整所有权，违法建筑上存在的权益应当由于其公法上的瑕疵而受到一定的限制，但对于该种限制而导致的部分权能的丧失或受限制是使得所有权退化为占有的事实，还是构成有瑕疵的所有权，双方未能达成一致。从违法建筑通常存在和使用状态来看，建筑人对于违法建筑拥有的是各种具体权能的结合，即将各个可独立移转的权能打包成的包含占有、使用、处分等权能的权利束。该种利益主要是保证建造人对于其的占有、使用以及在利益冲突发生时消极地承认并给予保护。
从对该种权益加以利用的角度来看，根据《物权法》的规定，因合法建造取得的不动产物权在依法完成初始登记前，物权处分行为无效。对于违法建筑而言，由于不能办理不动产登记，除占有及使用是基于长期管领的事实和使用本身的权能而没有受到减损外，其他权能都或多或少受到限制。因此，即便双方当时人签订的是违法建筑的买卖合同，其实际上能够移转的仅仅是占有和使用等权能。
综上，笔者认为，对于该种权益的定性，也不能仅仅纠缠于该种权益静态时法学理论上的逻辑性，还应当充分考虑其动态移转时的规则，从现行物权法的制度框架内寻找能最大程度贴合其特征、最大程度保护其利益的法律制度。由于不动产所有权的变动需要遵循法定的公示要求，而占有利益的转移仅需要占有事实的移转，就此而言，笔者更倾向于将该种权益认定为占有。
二、违法建筑其上合法权益的能否移转
虽然违法建筑上的权益存在瑕疵，但是由于其经济合理性和社会合法性，对该种权益加以移转或出租的行为屡禁不止。其中，2011年建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第六条明确规定：“属于违法建筑的房屋不得出租。”但违法建筑权益移转的行为我国现行法律层面并没有直接加以否认。其原因就在于违法建筑存在占有、使用的权能，建筑人可以通过占有、使用违法建筑获得经济利益。民事主体之间可以通过签订变向的买卖或转让合同来处分该经济利益，不论该种经济利益在法律上的权利定性是什么。所以，现实生活中不乏交易双方均明知“小产权房”的事实仍签订“买卖合同”的现象。但是，该种合法权益是否可以单独作为民事客体对外转让？
（一）从实务角度看
而对于这一问题的探讨不仅涉及违法建筑上利益在民事主体间的自主转让，还涉及违法建筑上的民事权益是否可以纳入债务人的责任财产范围，由债权人申请强制执行的问题。在这一问题上目前实务界存在以下两种观点。一种意见认为，违法建筑作为法律禁止流通物，必须经过行政管理机关处理转变为合法建筑后方可转让，否则不能成为转让的客体。另一种意见认为，虽然按照目前法律规定违法建筑不能成为建设人拥有所有权的合法财产，但其仍然具有使用价值，能够给建筑人带来一定的经济利益（包括消极的）。在执行过程中应当考虑以该种经济利益来冲抵债务。
笔者赞同第二种观点，该种民事权益可以在民事主体之间移转。主要有以下两方面的原因。从违法建筑的实践情况来看，对违法建筑的占有体现为某种经济利益，且拥有不动产物权或占用的目的并不仅仅是据为己有，而当然的包括进一步按照物的物理性能和用途加以利用。另外，考虑到我国违法建筑的认定采用个别认定的形式，如果在违法建筑未被个别认定的长期存在过程中不允许该种利益的移转，不仅会造成经济价值的浪费，而且不利于违法建筑人的债权人利益的保护。 即便是对于绝对违法的违法建筑，虽然其违法性不能得到纠正但该种建筑相当部分属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。允许该种占有在当事人之间移转符合当事人的意思表示和物尽其用的原则。
（二）从法理角度看
从法律层面来看，对于该种占有能否转移我国《物权法》并没有明确规定。在适用时应当类推适用与之性质最为相似的行为的民事效力规则来加以判断。而在选择类推适用的比照物时，笔者认为，不应当类推适用我国关于违法建筑租赁合同无效的规定。因为违法建筑房屋的出租行为属于收益行为，该种活动带有经营性。而违法建筑上权益的转让行为属于处分行为。《上海市拆除违法建筑若干规定》中第十七规定：“属于违法建筑的房屋不得出租。违法建筑不得办理房地产权利登记。利用违法建筑从事经营活动的，不得办理营业执照等相关证照。”在该条规定中，制定者将出租和经营活动并列，明确否定了该种行为的效力，但却并未提及违法建筑上合法权益的移转。因此，违法建筑上民事权益的转移应当适用一般民事权利移转（如债权移转）的规则，更为明确则是在承认该权益为占有的前提下，适用占有移转的规则。
虽然我国《物权法》第二百四十一条仅规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。”，并没有规定其他占有能否移转。“但近代民法上的占有是指社会观念上对物的事实支配关系，这种原来属于甲的事实支配关系，在转移给乙之后，社会观念上仍认为该占有保持了其统一性，即占有具有可让与性。为此，各国和各地区的“民法”多明文承认占有的可让与性。”占有的权利来自于占有的事实，其转移实际上是新的占有事实的建立。所以，根据占有制度的规定，违法建筑上的权益作为一种占有，可以通过合法的方式转让，从而使得另一民事主体基于合同关系获得占有。
另外，本文所讨论的违法建筑利益的移转并非违法建筑买卖合同，其标的物不是该违法建筑的所有权，而且其上存在的占有性事实权利。因此，受让人支付的费用相当于“使用费”。 所以，即使是无法补正的绝对违法的违法建筑，权益的移转也并没有给当前社会的利益造成更大的损害。
三、违法建筑上权益移转的特点——非法利益的禁止
根据我国《物权法》第十四条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”违法建筑作为不动产其所有权的移转必须通过变更登记的方式来完成。在违法建筑尚未依法补正或根本无法补正的情况下，违法建筑无法办理所有权的第一次登记，其后也不能发生通过变更登记合法地将所有权移转给第三人的情况。即使认定建筑人通过事实建造行为取得违法建筑的完全所有权，其对外转让也不是违法建筑的所有权。所以，双方应当明确违法建筑无法移转所有权，只能移转其上的民事利益。对于合同双方当事人，出让人负有交付违法建筑与买受人的义务，有权要求相应的价款，不得以不能登记或该建筑为违法建筑等瑕疵主张其对于违法建筑基于建筑行为取得的权益。受让人仅仅是有偿取得违法建筑上占有的权益，可以对抗其他民事主体。
值得注意的是，违法建筑在公法上的瑕疵并不会就此而消灭。违法建筑上的权利仍然随时可能因国家行政主管机关的认定而归于消灭。即使是在有国家公权力机关参与的民事强制执行中，法院承认的仅是对被执行人占有违法建筑物以及违法建筑物客观存在的事实，而不是其具有合法所有权的认定。在一般民事主体之间，继受取得的方式无法修正出让人在原始取得该权益时存在的瑕疵，即该种瑕疵具有对世性。该种转移仅仅是对所有权问题的暂时搁置，在保持违法建筑性质不变及充分告知违法建筑的缺陷和潜在风险的情况下，促进违法建筑经济价值的最大化。
四、违法建筑上权益转移的规则
另外，实践中的纠纷常常集中在该种权益是从何时开始移转的，对合同外的第三人是否具有对抗效力的问题上。由于违法建筑属于不动产，而该种权益的移转无法通过登记变更的方式予以公示，很难为第三人所知晓。
（一）以交付作为权益转移的节点
在违法建筑中，建造人往往因为事实建筑行为及原始占有而被推定为该权益的拥有者。且由于合同的相对性，该权益转让合同仅约束双方当事人，无法对抗第三人。受让人虽然合法取得对违法建筑的权益，但无法为第三人所知晓。因此，由于违法建筑的不动产性质，其权益的移转也必须具有一定的公示效力。
从占有的本质来看，作为一种物权性的事实，本身具有权利推定的效力，即基于管领与支配的事实，推定占有人拥有本权或占有。对于占有的转移必须通过改变占有状态才能达成。在参考台湾法的相关规定及占有产生的基础后，笔者认为，占有的移转应当通过交付占有物的方式来完成。而根据《物权法》的规定，交付包括现实交付、简单交付、占有改定和指示交付。受让人通过对该物的占有从而实现其权益的表彰，享有占有的权利推定效力。但在违法建筑的问题上，笔者认为占有改定的方式无法对抗第三人。因为出让人为违法建筑的实际建造人，其建造行为具有较强的权利推定效果，在占有改定的情况下，该物仍然处于出让人的支配下，受让人并未直接占有该物。出让人对于物的占有事实在第三人眼中并未发生任何改变，第三人无法得知该种占有权益移转的事实。因此，只有在对违法建筑物的事实支配发生变动时，该种占有才移转，并通过新的占有建立受让人的权利推定效力。
（二）违法建筑转为合法建筑时所有权的取得
另一实践中存在的问题是，在违法建筑移转后，违法建筑受让人通过补正消除了违法建筑上的瑕疵。此时其是否拥有所有权，从何时开始？笔者认为，违法建筑在有关行政主管部门作出处理决定之前，应当处于结论待定状态，存在由违章建筑向合法建筑转化的可能。其中相对违法建筑就可以通过补正成为合法建筑。
在这一问题上，笔者认为，当受让人补正了违法建筑的瑕疵，使之成为合法建筑时，其上的权利就成为依据《物权法》第三十条规定而因合法建造的事实行为所取得不动产所有权。但该所有权并不具有追溯力。该补正使得其先的违法建造行为转化为合法建造行为。补正之时就是该合法建筑行为成就之时。因此，对受让人而言，补正前其拥有的是通过继受取得的基于违法建筑作为不动产物理特性而产生的存续时间不确定的事实性权利——占有，补正后其拥有的是基于合法建造的事实行为而原始取得的不动产物权。两种权利虽然作用于同一客体，但却是截然分开的不同性质的权利。
而对于绝对违法的违法建筑，其不存在补正的可能性，因此其上的占有无法转为合法所有权，仅通过行政认定而归于消灭。
承认违法建筑上的合法权益，并探讨其移转的规则并不意味着鼓励违法建筑的存在。该种探讨，一方面是基于实践中已经出现并短期内难以消除的违法建筑，不论是作为建筑中一个阶段的存续状态还是作为建设完成后的法律状态；另一方面也是希望开辟新的视角探寻如何减少违法建筑的存在。目前政府针对“违法建筑”仅仅采取没收、拆除，不予补偿等“堵”的策略与手段，但该种片面否定违法建筑上合法权益的行政方式并没有取得理想的效果。关于“小产权房”的民事纠纷层出不穷，而行政法上全盘否定的态度使得民事纠纷的处理深陷泥沼，难以达到民法应有的权利保护目的。因此，在继续推行当前 “堵”的策略的同时，还应该采取相应的“疏”的手段，承认违法建筑上存在合法权利的同时，明确其上权益的性质和移转规则，做到“堵”、“疏”结合。把建筑人的合理建设需求疏导、布置到合理的空间位置上。
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