摘要：变性权是自然人根据自己的意愿选择并依法通过变性手术改变性别的权利。已婚者享有变性权，可以独立行使该权利，无须征得其配偶的同意，也不应以离婚为条件，但其变性权应受法律规制。同时，婚后变性不能引起婚姻关系的自然解除。对婚后变性不离婚的，应将其婚姻关系作为一种例外予以承认。双方欲解除婚姻关系的，只能依照行政程序登记离婚，或者依照司法程序诉请离婚，并妥善处理好未成年子女抚养、监护和探望问题。
关键词：变性人；性别权；性别变更权；婚后变性；婚姻家庭关系
文章编号：1008-4355（2011）03-0059-10
收稿日期：2011-03-31
作者简介：吴国平（1962- ）,男,福建泉州人,福建江夏学院教授，硕士生导师。
中图分类号：DF522
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.08
在我国，随着时代发展、社会进步和人们思想观念的转变，变性手术已经为绝大多数人所了解和认可。在现实生活中，一些人基于各种原因做了变性手术，包括婚前变性和婚后变性。变性人已形成一个不容忽视的特殊社会群体呈现在我们面前，但我国立法上目前对这一问题的规制还相对滞后，理论研究也处于初始阶段。本文仅就已婚者的性别变更权及其变性后婚姻家庭关系法律调整问题作初步的探讨。
一、性别权与性别变更权的性质与定位
什么是性别权？什么是性别变更权？自然人是否享有性别变更权？这是我们探讨变性人婚姻家庭法律问题首先遇到的问题。
（一）性别的概念与确认标准
性别是指男女两性的区别，它为人人生而有之，承载着人类繁衍、主体角色辨认和特定秩序维护的重要功能。在法律上，能够体现自然人基本情况的信息包括姓名、性别、出生年月、籍贯、民族、文化程度、职业、住址等。性别是仅次于姓名的能够表明自然人基本身份的重要信息，是区别自然人男女身份的标准和要素［1］。人们通常认为，人的性别只有两种——非男即女。
对于自然人性别的确认标准，实践中一般是采用生理学（外观主义）的方法。接生医师根据新生婴儿外生殖器官的性别特征来判断其性别。当其体表特征不明显或者难以判断时，则依据其内生殖器官进行识别和认定。只有在特殊情况下才进行染色体性别的测定。新生婴儿的父母在申报婴儿户籍时，须持医院出具的出生医学证明。户籍管理机关登记的性别则以出生医学证明所记载的内容为依据。因此，有学者认为，自然人的法律性别依据户籍管理机关登记的性别确定［2］。笔者认为，这一观点值得商榷，因为我国法律目前对性别确认的标准并没有明确规定，判断性别的法定标准并不存在。如果以户籍登记作为性别认定的唯一标准，恐怕过于绝对。假设某人在户籍管理机关登记的性别有误，将男登记为女，是否就发生了性别变更呢？反之，如果某人要求改变性别，是否可以直接通过户籍登记变更呢［3］？这些问题恐怕都不是那么简单的。
每个人都有其各自的性别。人的性别有自然性别与人工性别之分。自然性别，也称先天性别，是由母亲生育所形成的自然生理性别特征。人工性别，也称后天性别，是通过医学手术改变原有的自然生理性别，从而形成另一性别的标志性性别特征。对于人工性别，并不要求其具有自然生理性别的所有特征，如染色体等，只要具有主要的标志性性别特征（如生殖器、乳房等）即可，不包括内在基因的变化［3］700。当某人通过变性手术而具有了另一性别的标志性性别特征时，他（她）就已经成为另一性别的人。“变性人”是人们对医学上“性别取向障碍”患者的俗称，属于性身份认同障碍者。变性人原本为男性或女性，由于长时间地按异性生活，导致心理人格的变态，后经手术改变性别。从医学角度说，施行变性手术是治疗易性癖的方法之一。至于户籍管理机关的性别变更登记，这只是一种法律确认行为，变性人是否经过户籍管理机关的性别变更登记，并不影响这一变性事实的存在。因此，笔者认为，这一问题需要将来在立法上予以明确。在立法未规定之前，建议实行生理学标准和户籍登记相结合的原则确定。在一般情况下，以户籍登记为依据；在特殊情况下，应结合客观性别事实作为依据进行认定。
（二）性别权与性别变更权的界定与定位
目前，对于自然人是否享有性别权和性别变更权，人们的认识还不一致。有的人认为，自然人享有性别变更权，变性是合法的；有的人认为，不能一概而论。对于自然人是否享有性别权，学理上还没有一个权威的解释。在传统民法上，自然人只有生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉等人格要素。同时，与之相对应的自然人所享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等人格权可以通过立法得到确认。自然性别是人人皆有，与生俱来的，不需要任何行为去取得，也是任何其他人均无法否认和改变的。因此，笔者认为，就其本质来说，性别具有人格属性。在理论上，“具体人格权系设立于各种人格要素之上。这里对人格权类型化的基础实质上即为各具体人格权据以设立的诸人格要素，因此，要求各人格要素须是相互独立且可相互区别的。”［4］性别是人人享有的、用来判断人之性区别的基本要素，应属自然人的人格要素，它承载着“人类繁衍、主体角色辨认和特定秩序维持的重要功能。”［5］但在民法人身权方面，性别目前只具有身份意义，尚未被赋予人格意义。究其原因，有学者研究认为，性别具有先天性和不具有可侵害性，也就没有必要通过人格以及人格权进行立法安排［6］。但性别对自然人来说，不仅在身份领域发生效能，在人格领域也有其法律效能。性别之所以能够在法律身份领域发生诸如亲属称谓的效能，在法律行为领域发生诸如结婚条件规制的效能，都是因为性别具有人格性质（属性、要素）。性别这一人格要素是否独立于其他具体的人格要素？笔者认为，法律目前未规定性别权，但由于性别权涉及对身体的处置，如整容、换脸、器官移植、器官摘除或者器官再造等，与身体权关系密切。因此，可以通过身体权进行延伸解释。
第一，性别权可通过自然人的身体权进行阐释，即自然人有权对其身体依法进行合理支配与处分。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权［7］。性别权是自然人享有的维护其自然生理性别的原始性，并根据自己的意愿，通过变性手术改变性别的人格权。由此推论，性别权的内容包括性别维护权、性别选择权和性别变更权等。性别变更权（以下简称变性权），是指自然人根据自己的意愿选择并依法通过变性手术改变性别的权利。接受变性手术的过程是彻底改变原来生理性别的性征器官行使自己身体权的过程，因此，可将性别权（包括性别变更权）归入人格权中的身体权。既然性别权属于人格权，其必然具有人格权自然权利的性质，与姓名变更权一样，自然人应享有变更性别的权利。即使尚未被法律确认，也应借助现有法律规定和法理通说探寻合法解释。有学者指出，社会上出现的变性行为，从自然权利的角度来说，是人行使自然权利的表现，只要没有明确的禁止性法律规定，即视为当事人有权行使这一权利；从法律权利的角度来说，是人行使法律权利的表现，其依据即是自然人所享有的性别权。当然，学者对变性行为作出变更性别权的解释只是学理解释，不能作为法律依据。在法律没有明确规定之前，只能借助现有法律规定和法理通说作出其他的解释［6］6。笔者赞成这一观点，并认为性别权可以理解为人格权中身体权的延伸。
第二，自然人在出生时没有性别选择权，但在出生后符合一定的条件时，他应当享有性别变更权。尽管性别权目前还没有得到法律的正式确认。但法律没有正式确认的权利，不等于民事主体就不享有。例如，隐私权过去在我国《民法通则》中并没有规定，只是在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中有所涉及，直到《侵权责任法》颁布后才在我国法律中体现出来。但长期以来，隐私作为一种基本的民事权利，就已为公众所承认［7］434，也为司法机关所保护。法律没有规定的民事权利就不是民事权利的观点，是没有说服力的。法律应当规定：自然人在具备一定条件时，有选择性别和变更性别的权利。当然，这种性别变更权是一种有限的、特定的民事权利。换句话说，对于那些强烈要求通过变性手术来改变自身的性解剖结构的异性癖患者，在医务部门也予以认可的前提下，与其让他在变性要求得不到满足时，可能因内心冲突而极度痛苦，甚至导致自残、自杀，不如在法律上放其一条生路，确认其变性权利，这不仅是对个人权利的尊重，而且对社会公共秩序和善良风俗也无妨害。