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民法典人格权编争议问题探讨
民法典是否设立独立的人格权编， 学界见仁见智， 莫衷一是。
法工委提交的民法典草案第四编单设“人格权”， 此举颇招物议。
尹田先生《论人格权及其在我国民法典中的应有地位》（ 见《人民法院报》 2003 年 7 月 11 日 三版）
一文就人格及人格权沟通罗马法、 宪法、 私法三者之关系， 否定人格权在民法典中的地位，其若干理论问题有进一步商榷之必要。
笔者不揣浅陋， 就教同仁。
一、 人格抑或人格权
尹文称：“罗马法上，‘人格’ 具有公法性质。
用现代的法律观念来表达，‘人格’ 是人的一种宪法地位。
” 能否从罗马法上的人格推导出现代宪法上的人格， 进而否定人格与人格权的私法化？
古罗马的家庭是为社会的秩序与防卫的目 的应运而生的， 也就是说， 它是一种政治组织。“家父” 代表家族， 对城邦享有市民权， 参与城邦事务； 对其他市民享有自 由权， 不受他人支配； 对家族内享有家父权， 管辖、 支配其家族成员 和财产。
一个人必须同时具备这三种身份， 才能拥有完整的人格。
该人格结构体现了这一事实， 即罗马的大部分历史是以发达的父权制大家族为特征的。
罗马法的精神实质是家族自 治， 而非个人自 治与权利本位， 所谓“罗马法视私人平等和自 治为终极关怀， 对于权力猖獗怀抱警戒之心”， 系出自 近代欧陆学者以“现代主义罗马观” 对罗马法之诠释， 不足为训。
即便后来父权制家族的解体也并不具有个性解放的进步意义， 相反却从小共同体自 治转向了 大共同体本位的“拜占庭化” 专制主义。
事实上， 公法文化滥觞于中世纪， 发达于近代。
梁治平先生指出， 在广泛的政治自 由和民主得以实现以前， 无论是在学说还是在制度层面， 公法想要获得如私法一样的发展都是不可想像的。
古罗马公法和私法分类的提出， 与其说有助于这两个领域的平衡发展， 倒不如说更多是单方面确立了 私法的合法性。
近代以降， 社会变迁， 发生了 一个罗马法上人格分裂的进程：
市民权为近代主权国家中的公民或国民身份所替代； 家父权衰落、 消亡； 自 由权普遍化。
在此基础上，民事权利能力的概念作为私法领域的一个抽象的普遍的法律人格粉墨登场。
罗马法上人格的分裂与权利能力的出现， 隐含着近代社会的结构， 即市民社会与政治国家的二元对峙。
人分裂为公法领域的公民和私法领域的市民， 从而获得了 双重身份， 以两种截然不同的面目 ， 依照市民社会和政治国家的不同逻辑参与社会交往。
综上， 罗马法上的人格与近代宪法上的公民的一般法律地位不具有可通约性。在公、 私法二元对立的情景下， 宪法上的公民法律地位与民法上权利能力的制度设计也不存在实质性的紧张关系。
所谓由宪法上的人格降格为私法上的人格， 无法全面表达人类尊严和人权思想， 有失偏颇。
民法作为市民社会的基本法， 与政治国家的基本法之间的关系殊堪玩味。
人权思想的始祖古典自 然法理论认为， 人定法的正当性源于自 然法。
人定法有三种：
调整不同国家之间的关系的为国际法；调整治者与被治者关系的为政治法； 调整一切公民间关系的为民法。
政治法不得凌侵民法。
宪法属于政治法， 是政治国家的基本法。
而生命、 自 由、 财产等被称
作自 然权利的基本人权， 悉为私法上的权利。
马克思言道：“所谓人权， 无非是市民社会的成员 的权利， 即脱离了 人的本质和共同体的利己主义的人的权利。
”所以，民法是当之无愧的基本人权保护法。
近代宪法之所以被称之为市民宪法， 是因为其正是以市民权利为基础构建起来的。
政治权力是手段， 而人权保障是目 的， 宪法至上， 其精神实质并非国家至上， 而是人权至上。
故有法谚曰：“公法易逝， 私法长存”， 因此也就不难理解孟德斯鸠的名 言：
“在民法的慈母般的眼里， 每一个个人就是整个国家。
”
关于人格与人格权之不同， 已为大多数学者所承认， 毋庸详细论证。
所谓私法上的法律人格， 与民事权利能力系同义语， 即人作为权利义务承受者的属性。而人格权保护的客体为生命、 身体、 姓名 等利益， 固然为主体所固有必备， 但与主体资格不可混为一谈。
拉伦茨即指出， 能力不算是权利， 它是法律关系以及法律关系要素的前提， 是权利或对权利处分的前提条件， 这种能力是决定权利的。
二、 宪法权利抑或私法权利
尹文倡导“人格权根本不是来源于民法的授予”， “私权化的人格权从观念上向宪法性权利的回归”， 从而反对民法典规定人格权。
如何看待宪法规定的基本权利？ 宪法与民法的关系如何厘清？
其一， 宪法的调整对象及其精神实质。
宪法调整国家与公民之间的关系， 不直接调整公民之间的关系。
宪法提供“一个法治的框架， 它通过并依据法律组织起来， 其目 的是制约绝对权力”。
所以， 宪法旨在约束政府， 而非约束人民， 宪法的精神实质是“限政”。
在国家与公民的关系中， 公民的基本权利即为国家所承担的义务， 无论其基于“夜警国家” 理念承担不侵害的消极义务， 还是基于“福利国家” 理念承担积极作为的义务， 但归根结底都是国家的义务， 而非公民之间承担的义务。
人格权宪法化， 将宪法的“限政” 实质淹没于公私法不分的庞大架构之中， 与宪法的精神背道而驰。
其二， 宪法的适用。
通说认为， 宪法规范不是裁判规则， 其条文不采“构成要件-法律效果” 的逻辑结构， 而仅是原则性规范， 不能直接适用， 只能通过其他部门法落实。
即便我国将来建立违宪审查制度， 宪法得直接适用， 但无论是采取立法审查还是司法审查模式， 宪法监督、 违宪审查的对象也只限于政府和政府行为， 历来只有政府违宪， 而无所谓“公民违宪”。
可见， 回归宪法不利于人格权的救济。
其三， 宪法的私法效力， 学理亦称对第三人效力， 即宪法规定的基本权利在私人之间， 于何种范围、 以何种方式具有拘束力的问题。
主要有三种学说：
无效力说； 直接效力说； 间接效力说。
无效力说不承认宪法基本权利在私人之间的效力， 认为基本权只是公民对抗政府的权利， 是国家负担的义务， 如私人权利出现基本权的空白或冲突， 则应追究国家的立法不作为或立法违宪责任。
直接效力说肯定宪法对私人的直接拘束力， 法官得在裁判中直接适用。
间接效力说认为， 宪法权利不能直接调整民事关系， 但可凭借价值补充的方法， 以私法中的概括性条款为通道， 介入私人生活。
现今日 、 德诸国均以间接效力说为通说。
晚近， 德国
史瓦伯所倡的新无效力说有渐趋抬头之势。
其实， 宪法私法化问题在我国是个老问题了 ， 远有 1988 年天津“工伤免责” 案， 近有 1999 年齐玉苓案。
学者以为， 所谓宪法适用只是合宪性解释， 而非赋予宪法以私法效力。
该问题早已阐明，“正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体， 不是该他人依据宪法所享有的财产权， 而是该他人依据与银行之间储蓄合同所享有的债权性权益”。
人格权宪法化须以宪法私法化为前提。
宪法的直接私法效力说本来业已式微，在我国目 前违宪审查尚未完善的初级阶段， 更不值得提倡。
否定人格权的私权性及其在民法典中的地位， 将其宪法化并赋予直接适用的效力， 将导致公、 私法混同， 法部门分工紊乱， 以及宪法的不合理膨胀。
退言之， 即便在直接效力说的背景之下， 也不意味着宪法基本权对私法权利的完全取代， 而是以基本权补充私法权利的疏漏， 宪法权利与私法权利不是非此即彼的关系。
如果以人格权宪法化为依据否定其在民法典中的地位， 依此逻辑推而广之， 任何私法权利皆不复存在。例如财产权也在宪法中有所规定， 那么财产权岂不是也不属于民事权利了 ？ 当这些权利回归宪法之后， 可想而知， 宪法将成为诸法合体的国法大全。
人格权宪法化将面临一个两难选择：
要么是被虚置的人格权； 要么是诸法合体、 公私不分的大宪法。
若论及人格权是宪法赋予的基本权利， 而非民法所能赋予， 那老百姓的生命权难道是因为 1986 年民法通则的确认才开始享有的？ 该问题饶有趣味， 同样亦可反施诸己， 难道在宪法没有规定之前， 公民就不享有生命权了 吗？ 翻开历史， 1787年美国宪法中居然没有包含一个权利法案， 直到 1791 年人权法案成为美国宪法前10 条修正案， 方由宪法规定了 美国公民的基本权利。
难道 1791 年之前美国人民就不享有生命权了 ？ 宪法史上， 公民基本权真正获得重视， 大规模地纳入宪法并赋予其实质效力， 其实不过是魏玛宪法之后的事情。
纵观历史， 私法先于宪法乃不争的事实， 在各国立宪之前， 生命等人格权又是如何受到保护的呢？
三、 原权利抑或救济权
尹文指出：
“民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。
”人格权是否在民法上仅由侵权法保护即可？ 该问题涉及原权利与救济权之关系。
所谓救济权， 是由权利侵害发生的原状回复、 损害赔偿请求权；其原来之权利为原权利。
不同的模式选择与各法系的历史传统、 法律观念密切相关。
英美法奉行判例法传统， 救济先于权利， 无救济则无权利。
法官造法， 诉讼具有创设权利的功能， 所谓“汝给吾事实， 吾予汝法律”。
故英美法传统， 程序法先于实体法， 判例法先于成文法， 诉权先于实体权， 救济权先于原权利。
无须实体法设定人格权作为原权利， 当事人人格利益遭受侵害， 申请侵权令状， 即可获得救济， 所以由侵权法保护足矣， 有救济即有权利。
大陆法奉行法典法传统， 权利先于救济， 实体权利由法典立法设定， 其诉讼仅为权利行使之手段， 不具有创设实体权利的造法功能。
法官适用法律， 其推理采三段论模式：
大前提是“找法”； 小前提是确定案件事实； 最后将抽象规范适用
于具体案件， 得出结论， 即判决意见。
故大陆法传统， 程序法仅为实体法之助法，法官受成文法规范拘束， 实体权先于诉权， 原权利先于救济权。
大陆法系国家大都将“权利受侵害” 作为侵权行为要件之一， 为无权利则无救济的典型特征。
以德国为例， 其侵权法一般条款第 823 条第 1 款即确定保护权利的范围， 所谓一般人格权， 其实质功能是将其纳入第 823 条第 1 款的“其他权利”， 从而填补法律疏漏。
总之， 无原权利则无救济权， 立法不确认人格权为原权利， 仅靠侵权法提供救济反向设定， 与大陆法传统和法典化逻辑不符。
诚然， 现代大陆法系发生所谓自 由法运动， 主张法官自 由裁量， 创造性司法，克服成文法局限。
现代侵权法亦有日 趋扩张之势， 其保护客体突破法定权利而扩及一般法益。
但无论如何， 这些变革旨在拾遗补阙， 而非无视、 动摇成文法典的根本。
人格权作为基本人权， 不能尽由法官造法创设， 也不能都作为一般法益由侵权法保护， 否则， 任何权利其实都可由侵权法和法官法保护， 则编纂民法典意义何在？ 法官自 由裁量， 诚如王伯琦先生所言， “ （ 法官）
不患其不能自 由， 唯恐其不知科学， 不患其拘泥逻辑， 唯恐其没有概念。
”
此外， 单纯拘泥于侵权法保护人格权还有两点不足：
其一， 人格权除了 受侵权法保护之外， 基于其自 身的绝对性和排他性， 还发生类似物上请求权的去除妨害、 预防妨害请求权的效力。
该请求权不问妨害人过错有无， 甚至不以实际损害发生为要件， 旨在恢复人格权的圆满状态， 故与侵权责任有别。
其二， 现代社会，人格权还衍生出公开权等商业化利用的新型权利内容， 仅由侵权法调整， 不免挂一漏万。
四、 人格权关系存在与否
否定说理论依据在于， 人格权是主体对自 身的权利， 不是主体对外部的关系，不是主体与他主体之间的关系。
所以， 不能称为“人格权关系” 或者“人格关系”。
该问题其实不难解答， 只须明确法律关系到底是人与客体之间的关系抑或是人与人之间的关系即一目 了 然。
如肯定前者， 则人格权体现为主体对自 身的支配权， 当然不发生外部关系； 如肯定后者， 则人格权当然为主体与主体之间的关系，是一种对世权的关系， 其他人负有不侵害的消极义务， 一旦违反， 则针对特定人发生请求权关系， 权利人得请求去除妨害、 消除危险， 构成侵权还可请求损害赔偿。
早在制定物权法时， 关于物权是人与物的关系还是人与人的关系， 即有所谓“见物不见人” 的争论。
但就在法律调整的是人与人的关系上， 几乎我国所有学者均达成共识。
就人格权而言， 虽然表现为主体对其自 身利益的享有， 但究其本质， 依然是人与人之间的对世权关系， 其逻辑结构与物权关系没有实质区别。
法律只能调整人与人的关系， 划分群己权界， 定分止争。
脱离了 社会关系， 如鲁宾逊独居荒岛， 就无所谓人格权了 。
拉伦茨在论述法律关系时道：“还有另 外一种法律关系， 如同人格权和所有权， 它提供给一个人对于所有其他人的权利。
在这里这个特定人可以排除所有其他的人。
”
民国初年， 学者赞同“人格权保护” 而否定“人格权关系”， 仔细品味， 该判断中包含逻辑上的悖论， 恐怕还是“见物不见人” 思维在作祟。
因为所谓权利，
无非就是法律关系的内容， 承认人格权而否定人格权关系， 无疑等同于说“白马非马”。
主、 客体之间是不可能存在权利义务的， 权利义务只能在人与人之间发生，这种不构成主体间关系的权利， 其义务的承担者何在呢？
五、 法人得否享有人格权
关于所谓法人无人格权问题， 毋庸置疑， 法人不是真正的主体， 而是法律技术的缔造物， 主要担当交易工具的职能， 不具有终极性的价值， 故法人与自 然人不可能享有相同和均等的人格权。
但以此完全否定法人人格权， 未免因噎废食。
第一， 法人的名 称、 名 誉受到财产法保...
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